立丰创立于1995年，是一家经湖北省司法厅批准成立的综合性合伙制律师事务所
立丰学术 | 易卉律师获得“第一届优秀法律文书”刑事类一等奖
发布日期：2017/09/07
湖北省司法厅、湖北省律师协会主持编撰的《楚天法治——湖北省律师行业优秀法律文书汇编》近日出版。我所律师获得佳绩。小编将会陆续推出优秀作品。
本期为第一届优秀法律文书刑事类一等奖获奖文书——《申诉人顾某某开设赌场罪一案再审辩护词》。作者为本所合伙人易卉律师。
本期为第一届优秀法律文书刑事类一等奖获奖文书——《申诉人顾某某开设赌场罪一案再审辩护词》。作者为本所合伙人易卉律师。
● 易卉律师
● 毕业于西北政法大学
● 湖北立丰律师事务所合伙人
● 湖北省律协刑事专业委员会委员
● 武汉市财政局PPP评审专家
● 湖北省财政厅PPP专家库入库专家
● 湖北省律协刑事专业委员会委员
● 武汉市财政局PPP评审专家
● 湖北省财政厅PPP专家库入库专家
涉案金额81亿元，被媒体称为湖北省最大的网络赌球案件。
咸宁市咸安区人民检察院指控申诉人（一审被告人，二审上诉人）顾某某犯开设赌场罪一案，咸宁市咸安区人民法院于2008年12月26日作出（2008）咸刑初字第230号刑事判决，认定顾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九年，并处罚金8000万元（人民币，下同）；对顾某某犯罪集团的赌资819436.89万元予以追缴，其中，对公安、检查机关已扣押的赌资65437332.04元及冻结的赌资105427515.72元、扣押的赌博工具均予以没收，上缴国库。继续追缴剩余应退赃款，予以没收，上缴国库。宣判后，顾某某等人不服，向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，该院于2009年1月9日作出（2009）咸刑终字第18号判决，对顾某某的刑事部分驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，顾某某不服，向湖北省咸宁市中级人民法院提出申诉。该院于2009年7月6日作出（2009）咸刑通字第09号驳回申诉通知。顾某某仍不服，以原判决认定事实错误，其行为不构成开设赌场罪为由向湖北省高级人民法院提出申诉，请求再审改判其无罪。该院于2009年12月29日作出（2009）鄂刑申字第00032号再审决定书，决定提审该案。该院于2012年6月28日作出（2010）鄂刑监一再终字第00008号刑事判决书，改判顾某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5500万元。
辩护词
审判长、审判员：
申诉人顾某某因开设赌场罪一案不服咸宁市咸安区人民法院于2008年12月26日作出的（2008）咸刑初字第230号刑事判决、咸宁市中级人民法院于2009年1月9日作出的（2009）咸刑终字第18号刑事判决、咸宁市中级人民法院于2009年7月6日作出的（2009）咸刑通字第09号驳回申诉通知，向贵院提出申诉。贵院于2009年12月29日作出[2009]鄂刑申字第00032号再审决定，提审该案。
湖北立丰律师事务所接受申诉人顾某某的母亲肖某某的委托，并征得申诉人顾某某的同意,指派我担任申诉人顾某某的再审辩护人。接受委托后，我会见了申诉人顾某某，详尽了解了案情；详细查阅并认真研究了现有案卷材料；参照对比了近期同类判例。现根据法律规定及本案事实发表如下辩护意见，敬请法庭在裁判过程中予以充分考虑并采纳。
辩护人认为，原审认定事实不清，证据不足，诉讼程序违法，不能认定申诉人顾某某的行为构成开设赌场罪，申诉人顾某某应当依法被宣告无罪。具体辩护理由如下：
第一、原审认定所依据的全部证据及再审程序补充的证据均不能证明申诉人参与网络赌球活动。
一、证人证言（共40名），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、40名证人中，除向某某、张某某（甲）、余某某、程某某、张某等5名证人外，其余35名证人均不认识申诉人，更未指证申诉人与网络赌球活动有关。
2、向某某、张某某（甲）、余某某、程某某、张某等5名证人中：
（1）向某某仅陈述申诉人教其使用电子表格。
（2）张某某（甲）仅陈述申诉人让其拿帐本给申诉人。
（3）程某某、张某仅陈述申诉人借其身份证开办银行卡。
（4）余某某关于其结识顾某某的时间和方式，参与赌球的时间等问题的陈述存在前后不一致，相互矛盾的情形，并与本案的电子证据明显不一致，是虚假证言，不能作为定案的证据。
①证人余某某2008年9月27日笔录:
问:你如实交待你参与赌博的事实?
答:我参与赌博是从二OO七年十月份开始的。去年(2007年)十月份我偶然认识了一个叫顾某某的女人…
②证人余某某2008年10月笔录:
问:你认识顾某某吗?
答:我和她是朋友关系。
问:你是怎样认识顾某某的?
答:我原来开了一个游戏厅,在2003我将游戏厅卖给顾某某认识她的。
二、 被告人的供述（共11人），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、包括申诉人在内的11名被告人中，黄某等7名被告人并不认识申诉人，更未指认申诉人参与网络赌球活动。
2、闫某某、龚某某、张某某（乙）等3名被告人均未指证申诉人直接参与网络赌球活动。
三、 书证（共9份），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、9份书证中，1、2、3、4、5、6、7、9份共8份书证的内容均未涉及申诉人，均不能直接证实申诉人参与网络赌球活动。
2、第8份“书证”，即武汉╳╳会计师事务所有限公司的《分析意见报告书》不具备“书证”的合法形式及内容，不能作为定案的依据。（注：在再审阶段，申诉人及辩护人已经对该《分析意见报告书》所针对的本案“有效下注金额”申请司法鉴定，并已经得到贵院支持。湖北╳╳事务司法鉴定中心接受委托，并出具了鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳0401号《司法鉴定意见书》）。
四、鉴定结论（共4份），该四份鉴定结论在程序上存在送鉴材料违法取证的问题，其内容亦不能证明申诉人参与网络赌球活动。
该四份鉴定结论为：
1、武汉╳╳会计师事务所有限公司武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书；
2、湖北╳╳司法鉴定所╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书；
3、湖北╳╳司法鉴定所╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书；
4、湖北╳╳事务司法鉴定中心鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书。
（一）该四份鉴定结论所依据的送鉴材料均为电子证据，侦查机关对电子证据的取证程序严重违反法律规定。根据公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安【2005】161号）的规定，对电子证据的勘验与检查应当由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施，并制作勘验、检查笔录。公安机关均未依法进行电子证据的勘验与检查。
同时，在╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的《受理鉴定鉴材清单》上均说明“以下鉴材均未封存”；武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书、鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书甚至没有《受理鉴定鉴材清单》。
该四份鉴定结论以非法取证的送鉴材料为依据，必然是毒树上的毒果，是非法证据，应当予以排除。
（二）在一审、二审期间，原审法院均未向被告人、辩护人提供╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的附件部分。原审法院的这一做法严重违反程序性规定，并严重侵犯了被告人及辩护人对该两份证据的质证权利。
（三）╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书的内容存在明显错误。
再审期间，湖北省高级人民法院调取了╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的附件部分。╳╳01号司法鉴定意见书的第21页称“顾某某：有代理商、总代理、股东等级别的多个账号和具体账单”，第22页称“以上详细电子数据请见“附件5：各嫌疑人电子证据样本分类”）。而当辩护人查阅“附件5”时，并没有任何有关顾某某的记载内容。可见，╳╳01号司法鉴定意见书的内容存在明显错误。
（四）武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书认为涉案犯罪团伙总获利为1681万余元。该鉴定结论存在大量重复计算以及未将案外金额予以剔除的错误。
在再审期间，申诉人已经依法向贵院提出重新鉴定申请，但未获支持。
在再审期间，申诉人依法提出对有效下注金额进行重新鉴定。经湖北╳╳事务司法鉴定中心鉴定（见鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书），有效下注金额为9亿余元，是原审认定81亿余元的九分之一。贵院作为再审法院，在有效下注金额巨大变化的情形下，对获利金额不重新鉴定，而是沿用与原审认定的81亿余元下注金额相对应的获利1681万余元这一数据作为定案依据，明显错误。
（五）从该四份鉴定结论的内容看，均没有关于申诉人的任何记载，不能证明申诉人参与了网络赌球的犯罪活动。
第二、原审关于申诉人“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚”的认定无任何事实依据。
申诉人未参与网络赌球活动，其与涉案团伙有牵连的行为仅为：
1、申诉人的同居男友刘某某谎称搞网络游戏向申诉人借款400万元；
2、刘某某以经营网络游戏为名，请申诉人以游戏厅的名义代为招聘相关工作人员；
3、申诉人为收回出借款，派张某某（甲）索要帐目,但并未查看；
4、申诉人应刘某某的要求，为其保管U盘，并将其存放在银行保管箱内。
申诉人与本案有牵连的上述行为，主观上并无开设赌场罪的犯罪故意，其行为客观上在犯罪集团中的作用也是微乎其微。原审仅以上述牵连行为就将申诉人认定为“首要分子”，将申诉人在犯罪集团中的地位与作用凌驾于刘某某、黄某之上，属于认定事实严重不清。
第三、即便是在开设赌场罪的量刑幅度以内，对申诉人进行从重处罚，判处有期徒刑九年，罚金8000万元，也于法无据。
《刑法》第三百零三条规定，开设赌场处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号，2005年5月13日起施行）第五条规定，实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚。（一）具有国家工作人员身份的。（二）组织国家工作人员赴境外赌博的。（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
很显然，申诉人没有犯开设赌场罪，更不存在从重处罚的情节。
第四、咸宁市两级人民法院对申诉人判处的重刑无论与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较，还是与国内同类案件纵向比较，均严重失衡。 与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较：
1、刘某某，为皇冠公司登一帐号TT776的代理人（股东之一），因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3000万元（见咸宁市中级人民法院[2009]咸刑终字第40号刑事判决书）。
2、 张某某（丙），为波音公司代理人刘某某的上线，因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金200万元（见咸安区人民法院[2009]咸刑初字第95号刑事判决书）。
3、 谢某某，为皇冠公司登一帐号TT773的代理人，波音公司股东帐号ABS669的代理人，因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金200万元（见咸宁市中级人民法院[2010]咸刑终字第18号刑事判决书）。
4、 和刘某某共同代理TT776的其他股东，均作免予刑事处罚或行政罚款处理。
与国内同类案件纵向比较：
1、与2008年裁判生效的中央电视台“焦点访谈”已作报道的被外界所称“沪上最大网络赌博案”——上海普陀区法院审理的钱葆春等人开设赌场罪一案相比较。该案涉案时间长达三年多，涉及20余被告及赌资金额达66亿余元，获利100余万元。据中国公益彩票研究中心2008年出台的报告，中国一年有3000亿元赌金通过该犯罪集团代理的赌博网站流向境外。该案涉案金额之大、参赌人数之多、区域之广、技术含量之高、影响之大，都创下新中国成立以来赌博案之最。但主犯钱葆春只是被判处有期徒刑五年，并处罚金500万元。
2、广东赌王姜宇，香港赌王黄作坤，涉案金额47个亿，非法获利1.7亿，均被判处缓刑。
第五、侦查机关将大量案外人财产错误划归申诉人名下予以扣押，将申诉人个人财产混同于“申诉人、刘某某夫妻共同财产”，原审竟未对此非法行为予以纠正,具体如下：
申诉人顾某某因开设赌场罪一案不服咸宁市咸安区人民法院于2008年12月26日作出的（2008）咸刑初字第230号刑事判决、咸宁市中级人民法院于2009年1月9日作出的（2009）咸刑终字第18号刑事判决、咸宁市中级人民法院于2009年7月6日作出的（2009）咸刑通字第09号驳回申诉通知，向贵院提出申诉。贵院于2009年12月29日作出[2009]鄂刑申字第00032号再审决定，提审该案。
湖北立丰律师事务所接受申诉人顾某某的母亲肖某某的委托，并征得申诉人顾某某的同意,指派我担任申诉人顾某某的再审辩护人。接受委托后，我会见了申诉人顾某某，详尽了解了案情；详细查阅并认真研究了现有案卷材料；参照对比了近期同类判例。现根据法律规定及本案事实发表如下辩护意见，敬请法庭在裁判过程中予以充分考虑并采纳。
辩护人认为，原审认定事实不清，证据不足，诉讼程序违法，不能认定申诉人顾某某的行为构成开设赌场罪，申诉人顾某某应当依法被宣告无罪。具体辩护理由如下：
第一、原审认定所依据的全部证据及再审程序补充的证据均不能证明申诉人参与网络赌球活动。
一、证人证言（共40名），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、40名证人中，除向某某、张某某（甲）、余某某、程某某、张某等5名证人外，其余35名证人均不认识申诉人，更未指证申诉人与网络赌球活动有关。
2、向某某、张某某（甲）、余某某、程某某、张某等5名证人中：
（1）向某某仅陈述申诉人教其使用电子表格。
（2）张某某（甲）仅陈述申诉人让其拿帐本给申诉人。
（3）程某某、张某仅陈述申诉人借其身份证开办银行卡。
（4）余某某关于其结识顾某某的时间和方式，参与赌球的时间等问题的陈述存在前后不一致，相互矛盾的情形，并与本案的电子证据明显不一致，是虚假证言，不能作为定案的证据。
①证人余某某2008年9月27日笔录:
问:你如实交待你参与赌博的事实?
答:我参与赌博是从二OO七年十月份开始的。去年(2007年)十月份我偶然认识了一个叫顾某某的女人…
②证人余某某2008年10月笔录:
问:你认识顾某某吗?
答:我和她是朋友关系。
问:你是怎样认识顾某某的?
答:我原来开了一个游戏厅,在2003我将游戏厅卖给顾某某认识她的。
二、 被告人的供述（共11人），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、包括申诉人在内的11名被告人中，黄某等7名被告人并不认识申诉人，更未指认申诉人参与网络赌球活动。
2、闫某某、龚某某、张某某（乙）等3名被告人均未指证申诉人直接参与网络赌球活动。
三、 书证（共9份），均不能证实申诉人参与网络赌球活动。
1、9份书证中，1、2、3、4、5、6、7、9份共8份书证的内容均未涉及申诉人，均不能直接证实申诉人参与网络赌球活动。
2、第8份“书证”，即武汉╳╳会计师事务所有限公司的《分析意见报告书》不具备“书证”的合法形式及内容，不能作为定案的依据。（注：在再审阶段，申诉人及辩护人已经对该《分析意见报告书》所针对的本案“有效下注金额”申请司法鉴定，并已经得到贵院支持。湖北╳╳事务司法鉴定中心接受委托，并出具了鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳0401号《司法鉴定意见书》）。
四、鉴定结论（共4份），该四份鉴定结论在程序上存在送鉴材料违法取证的问题，其内容亦不能证明申诉人参与网络赌球活动。
该四份鉴定结论为：
1、武汉╳╳会计师事务所有限公司武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书；
2、湖北╳╳司法鉴定所╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书；
3、湖北╳╳司法鉴定所╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书；
4、湖北╳╳事务司法鉴定中心鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书。
（一）该四份鉴定结论所依据的送鉴材料均为电子证据，侦查机关对电子证据的取证程序严重违反法律规定。根据公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安【2005】161号）的规定，对电子证据的勘验与检查应当由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施，并制作勘验、检查笔录。公安机关均未依法进行电子证据的勘验与检查。
同时，在╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的《受理鉴定鉴材清单》上均说明“以下鉴材均未封存”；武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书、鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书甚至没有《受理鉴定鉴材清单》。
该四份鉴定结论以非法取证的送鉴材料为依据，必然是毒树上的毒果，是非法证据，应当予以排除。
（二）在一审、二审期间，原审法院均未向被告人、辩护人提供╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的附件部分。原审法院的这一做法严重违反程序性规定，并严重侵犯了被告人及辩护人对该两份证据的质证权利。
（三）╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书的内容存在明显错误。
再审期间，湖北省高级人民法院调取了╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳01号司法鉴定意见书、╳╳鉴所（2008）计鉴字╳╳02号司法鉴定意见书的附件部分。╳╳01号司法鉴定意见书的第21页称“顾某某：有代理商、总代理、股东等级别的多个账号和具体账单”，第22页称“以上详细电子数据请见“附件5：各嫌疑人电子证据样本分类”）。而当辩护人查阅“附件5”时，并没有任何有关顾某某的记载内容。可见，╳╳01号司法鉴定意见书的内容存在明显错误。
（四）武╳会检字【2008】第╳15号司法会计鉴定检验报告书认为涉案犯罪团伙总获利为1681万余元。该鉴定结论存在大量重复计算以及未将案外金额予以剔除的错误。
在再审期间，申诉人已经依法向贵院提出重新鉴定申请，但未获支持。
在再审期间，申诉人依法提出对有效下注金额进行重新鉴定。经湖北╳╳事务司法鉴定中心鉴定（见鄂╳司鉴中心【2011】计鉴字第╳401号司法鉴定意见书），有效下注金额为9亿余元，是原审认定81亿余元的九分之一。贵院作为再审法院，在有效下注金额巨大变化的情形下，对获利金额不重新鉴定，而是沿用与原审认定的81亿余元下注金额相对应的获利1681万余元这一数据作为定案依据，明显错误。
（五）从该四份鉴定结论的内容看，均没有关于申诉人的任何记载，不能证明申诉人参与了网络赌球的犯罪活动。
第二、原审关于申诉人“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，是犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚”的认定无任何事实依据。
申诉人未参与网络赌球活动，其与涉案团伙有牵连的行为仅为：
1、申诉人的同居男友刘某某谎称搞网络游戏向申诉人借款400万元；
2、刘某某以经营网络游戏为名，请申诉人以游戏厅的名义代为招聘相关工作人员；
3、申诉人为收回出借款，派张某某（甲）索要帐目,但并未查看；
4、申诉人应刘某某的要求，为其保管U盘，并将其存放在银行保管箱内。
申诉人与本案有牵连的上述行为，主观上并无开设赌场罪的犯罪故意，其行为客观上在犯罪集团中的作用也是微乎其微。原审仅以上述牵连行为就将申诉人认定为“首要分子”，将申诉人在犯罪集团中的地位与作用凌驾于刘某某、黄某之上，属于认定事实严重不清。
第三、即便是在开设赌场罪的量刑幅度以内，对申诉人进行从重处罚，判处有期徒刑九年，罚金8000万元，也于法无据。
《刑法》第三百零三条规定，开设赌场处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2005】3号，2005年5月13日起施行）第五条规定，实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚。（一）具有国家工作人员身份的。（二）组织国家工作人员赴境外赌博的。（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。
很显然，申诉人没有犯开设赌场罪，更不存在从重处罚的情节。
第四、咸宁市两级人民法院对申诉人判处的重刑无论与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较，还是与国内同类案件纵向比较，均严重失衡。 与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较：
1、刘某某，为皇冠公司登一帐号TT776的代理人（股东之一），因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金3000万元（见咸宁市中级人民法院[2009]咸刑终字第40号刑事判决书）。
2、 张某某（丙），为波音公司代理人刘某某的上线，因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金200万元（见咸安区人民法院[2009]咸刑初字第95号刑事判决书）。
3、 谢某某，为皇冠公司登一帐号TT773的代理人，波音公司股东帐号ABS669的代理人，因开设赌场罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金200万元（见咸宁市中级人民法院[2010]咸刑终字第18号刑事判决书）。
4、 和刘某某共同代理TT776的其他股东，均作免予刑事处罚或行政罚款处理。
与国内同类案件纵向比较：
1、与2008年裁判生效的中央电视台“焦点访谈”已作报道的被外界所称“沪上最大网络赌博案”——上海普陀区法院审理的钱葆春等人开设赌场罪一案相比较。该案涉案时间长达三年多，涉及20余被告及赌资金额达66亿余元，获利100余万元。据中国公益彩票研究中心2008年出台的报告，中国一年有3000亿元赌金通过该犯罪集团代理的赌博网站流向境外。该案涉案金额之大、参赌人数之多、区域之广、技术含量之高、影响之大，都创下新中国成立以来赌博案之最。但主犯钱葆春只是被判处有期徒刑五年，并处罚金500万元。
2、广东赌王姜宇，香港赌王黄作坤，涉案金额47个亿，非法获利1.7亿，均被判处缓刑。
第五、侦查机关将大量案外人财产错误划归申诉人名下予以扣押，将申诉人个人财产混同于“申诉人、刘某某夫妻共同财产”，原审竟未对此非法行为予以纠正,具体如下：
1、侦查机关错误地将案外人武汉╳╳化工有限公司的7套房产划归申诉人（并刘某某）名下并予以扣押。
被侦查机关扣押的 ╳╳区╳╳路╳╳号1栋，2栋，3栋，4栋第一层1号，第2、3、4层1号，武汉市╳╳区╳╳╳村等处的共计7套房产，登记备案的产权人为武汉╳╳化工有限 公司。
武汉╳╳化工有限公司注册资本500万元，股东有三人：王某某（占公司股份的45%），黄某（占公司股份的45%），顾某某（占公司股份的10%）。我国法律明确保护企业法人合法、独立的财产权。《民法通则》第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
武汉╳╳化工有限公司不是本案的被告人，其法人财产不能混同于申诉人的个人财产，对武汉╳╳化工有限公司名下房产予以扣押的行为严重侵犯了该公司的合法权益，应当予以纠正。
2、侦查机关错误地将申诉人个人名下的4套房产认定为申诉人与刘某某的共同财产并予以扣押。
申诉人与刘某某未办理结婚登记，申诉人的财产不是刘某某的财产，更不是夫妻共同财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条第二款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，按非法同居关系对待。”申诉人与刘某某自1996年底开始同居，未办理结婚登记，其非法同居关系不受婚姻法保护，各人财产归各自所有，未形成法律意义上的夫妻共同财产。
前述财产，从形成时间上看，均积累于刘某某从事网络赌球之前，均系申诉人10多年以来正常经营的个人合法财产。而刘某某从事网络赌球是近两年才开始。因此，前述财产既非赌资，也非赌博违法所得，是申诉人个人合法财产，予以追缴没收无任何法律依据。
第六、申诉人家庭情况困难。双亲无人赡养，母亲年迈体弱，父亲身患多种疾病，两个未成年的子女无人照顾，生活难以为继。对申诉人苛以自由刑与财产刑的双重重罚，不符合我国“宽严相济”的刑事司法政策，不利于申诉人早日回归家庭和社会，不利于和谐社会的构建。
被侦查机关扣押的 ╳╳区╳╳路╳╳号1栋，2栋，3栋，4栋第一层1号，第2、3、4层1号，武汉市╳╳区╳╳╳村等处的共计7套房产，登记备案的产权人为武汉╳╳化工有限 公司。
武汉╳╳化工有限公司注册资本500万元，股东有三人：王某某（占公司股份的45%），黄某（占公司股份的45%），顾某某（占公司股份的10%）。我国法律明确保护企业法人合法、独立的财产权。《民法通则》第三十六条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
武汉╳╳化工有限公司不是本案的被告人，其法人财产不能混同于申诉人的个人财产，对武汉╳╳化工有限公司名下房产予以扣押的行为严重侵犯了该公司的合法权益，应当予以纠正。
2、侦查机关错误地将申诉人个人名下的4套房产认定为申诉人与刘某某的共同财产并予以扣押。
申诉人与刘某某未办理结婚登记，申诉人的财产不是刘某某的财产，更不是夫妻共同财产。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条第二款规定，1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，按非法同居关系对待。”申诉人与刘某某自1996年底开始同居，未办理结婚登记，其非法同居关系不受婚姻法保护，各人财产归各自所有，未形成法律意义上的夫妻共同财产。
前述财产，从形成时间上看，均积累于刘某某从事网络赌球之前，均系申诉人10多年以来正常经营的个人合法财产。而刘某某从事网络赌球是近两年才开始。因此，前述财产既非赌资，也非赌博违法所得，是申诉人个人合法财产，予以追缴没收无任何法律依据。
第六、申诉人家庭情况困难。双亲无人赡养，母亲年迈体弱，父亲身患多种疾病，两个未成年的子女无人照顾，生活难以为继。对申诉人苛以自由刑与财产刑的双重重罚，不符合我国“宽严相济”的刑事司法政策，不利于申诉人早日回归家庭和社会，不利于和谐社会的构建。
综上所述，原审认定事实不清，证据不足，申诉人不构成开设赌场罪。敬请合议庭在全面审查本案事实和证据的基础上，撤销原审判决，依法宣告申诉人无罪，以维护公民的合法权益和人民法院公正司法的良好形象！
谢谢！
湖北立丰律师事务所
易卉律师
2011年12月28日
点评
申诉人顾某某开设赌场罪一案在一审、二审期间，均采信武汉正浩会计师事务有限公司《关于有效下注金额的分析意见》，认定本案涉赌“投注金额为81亿元”。再审期间，辩护人及申诉人提出，该《分析意见》不是七种法定证据形式之一的“鉴定结论”，不能作为本案定案的证据使用，申请重新鉴定。该意见得到再审法院的支持，重新鉴定本案有效投注金额为9亿余元，该数额仅为原鉴定结论的11%，锐减72亿余元。为本案减轻量刑提供了重要的依据。
辩护人还提出，顾某某即便构成犯罪，其在犯罪集团中的地位和作用也在刘永生、黄凯之下。该观点再审判决中予以了间接支持。
辩护人还提出，咸宁市两级法院对顾某某判处的重刑无论与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较，还是与国内同类案件纵向比较，均严重失衡。该观点再审判决予以了考虑，认为原一、二审判量刑畸重，应予以改判。
本案辩护人第一层次作无罪辩护，第二层次作即便有罪但罪轻辩护，针对原一、二审量刑，先从案件事实上通过重新鉴定减少涉案金额，再论证顾某某的地位和作用，并将其量刑与相关案例进行横向纵向比较，得出原一、二审量刑畸重的结论。该辩护意见基本得到了再审法院的支持，顾某某的刑期由九年改为五年，罚金由8000万元改为5500万元，达到了较好的辩护效果。
申诉人顾某某开设赌场罪一案在一审、二审期间，均采信武汉正浩会计师事务有限公司《关于有效下注金额的分析意见》，认定本案涉赌“投注金额为81亿元”。再审期间，辩护人及申诉人提出，该《分析意见》不是七种法定证据形式之一的“鉴定结论”，不能作为本案定案的证据使用，申请重新鉴定。该意见得到再审法院的支持，重新鉴定本案有效投注金额为9亿余元，该数额仅为原鉴定结论的11%，锐减72亿余元。为本案减轻量刑提供了重要的依据。
辩护人还提出，顾某某即便构成犯罪，其在犯罪集团中的地位和作用也在刘永生、黄凯之下。该观点再审判决中予以了间接支持。
辩护人还提出，咸宁市两级法院对顾某某判处的重刑无论与咸宁市两级人民法院审理的本案关联案件横向比较，还是与国内同类案件纵向比较，均严重失衡。该观点再审判决予以了考虑，认为原一、二审判量刑畸重，应予以改判。
本案辩护人第一层次作无罪辩护，第二层次作即便有罪但罪轻辩护，针对原一、二审量刑，先从案件事实上通过重新鉴定减少涉案金额，再论证顾某某的地位和作用，并将其量刑与相关案例进行横向纵向比较，得出原一、二审量刑畸重的结论。该辩护意见基本得到了再审法院的支持，顾某某的刑期由九年改为五年，罚金由8000万元改为5500万元，达到了较好的辩护效果。
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